担保合同风险及防范措施

担保合同风险及防范措施

担保合同风险及防范措施

　　随着社会不断地进步，措施对我们来说并不陌生，措施是针对情况采取的处理办法。一般措施是怎么制定的呢？下面是小编为大家收集的担保合同风险及防范措施，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

　　担保合同法律风险及防范

　　一、 担保合同的概念

　　担保合同是指合同义务人为保证债务人履行债务而向债权人提供一定财产担保的合同。

　　二、 担保合同一般应规定的条款

　　根据我国《担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)被担保的主债权种类、数额；

　　(二)债务人履行债务的期限；

　　(三)担保的方式；

　　(四)担保的范围；

　　(五)担保的期间；

　　(六)双方认为需要约定的其他事项。

　　三、 担保合同的漏洞及欺诈

　　1. 法律禁止担保的机构和单位进行担保。根据《担保法》下列特殊主体不能进行担保:

　　a.国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　c.企业法人的分支机构及职能部门。

　　d.银行等金融机构 。

　　2. 设置虚假的抵押担保，使对方签订正常情况下不可能签订的合同。 合同欺诈人利用担保合同使对方当事人放松警惕，签订正常情况下不可能签订的合同。合同欺诈人往往利用虚假的担保合同获取对方当事人的信任，从而获得利益。

　　3. 用担保合同达到偷梁换柱的目的。

　　欺诈行为人利用担保达到’偷梁换柱’的目的，这种欺诈中的主合同的内容是真的，担保合同提供的财产也是真的，只是合同义务人欲通过抵押担保合同将抵押的财产真正抵给债权人折抵主合同中的债务。欺诈人虽没有无偿获得或不平等的获得他人的财产，但其目的实际是促成抵押财产的流通，事实上形成了对另一方的欺诈。

　　4. 抵押人在一项财产上设置多个抵押权，重复抵押，使抵押财产的价值远远大于被担保的财产价值从而使担保落空。

　　法律规定一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但设立的抵押其抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。欺诈人正是利用价值较大的财产可以多次进行抵押，在财产上先后设立多个抵押权并对有关情况进行隐瞒，致使债权人的资产流失，抵押权落空。

　　5. 欺诈人将无权抵押的财产设抵。

　　一种情况是设置抵押的主体不合法，提供财产抵押的人并不是财产的所有权人或是对该财产不具有处分权，进行抵押后当财产的真正所有人提出权利要求，虚假抵押将不具有法律效力。另一种情况是，抵押的标的物不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物。

　　6. 对担保未履行法定的手续。

　　我国《担保法》对以特定物进行担保的形式要件进行了规定，要求必须履行向法定部门登记的手续，合同自登记之日起生效：

　　a.以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记；

　　b.以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行登记；

　　c.以林木抵押的，由县级以上林木主管部门进行登记；

　　d.以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门进行登记；

　　e.以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门进行登记。

　　7. 其他合同陷阱

　　我国《担保法》中对以保证形式进行担保的情况作了一些特殊规定，应当注意：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　四、 担保合同漏洞及欺诈的防范

　　1. 充分注意抵押财产的合法性。

　　抵押财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，抵押物合法性应从以下方面进行考察，如，抵押物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变卖的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权。同时应对担保人的身份进行考察，防止担保人不符合法律规定，致使担保合同无效。

　　2. 充分注意抵押财产的真实性。

　　抵押财产应是法律上没有缺陷，真正为抵押人所控制及占有的财产。抵押财产没有其它法律负担，在此之前没有设置过抵押，抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值，抵押财产没有设置多重抵押。

　　3. 充分考虑抵押财产的变现能力

　　对抵押财产要充分考虑其变卖的能力，即使真实合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失。另外应充分考虑到抵押财产不能变现的可能性，以免出现权利人无力接受该项财产又无法变卖的情况。另外对一些价值虽然很高，但专业性很强的设备等财产应特别注意，由于专业性很强这类财产一般很难进行变现，一般不要接受这样的抵押。

　　4. 对保证人的资格进行认真考察。

　　采用保证形式进行担保的情况，对保证人的资信能力及信誉必须进行认真的考察，同时必须应当注意担保人是否为法律限制进行担保的主体，以免出现因担保主体不符合法律规定而使担保无效的情况。

　　5. 采用抵押担保时应切实办好法律规定的手续。

　　首先进行担保应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。其次，按法律规定应当办理抵押登记的，应按法律规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。第三，对法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可以到当地的公证机关去办理登记手续。办理抵押登记的优点在于:登记后，抵押物可以对抗第三人的要求；在办理登记的审查中可以发现不良苗头，及时对可能出现的欺诈进行防范。

　　6. 其他预防手段

　　在合同签订前，应当运用合法的各种调查手段通过不同渠道来核实担保财产的真实性、合法性。抵押权人应当要求所接受抵押财产凭证应一律为原件。对数额较大的不动产要求抵押人提供有关机构所作的资产评估报告。

　　担保合同风险及防范措施

　　一、担保合同的风险

　　（一）主体资格风险

　　保证人主体不适格

　　企业法人的分支机构、职能部门未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。例如，某银行分行为当地一家企业提供保证，而未获得总行的书面授权，这种情况下保证合同可能会被认定无效。

　　国家机关不得为保证人，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况外。如果国家机关违规作为保证人签订担保合同，会导致合同无效。

　　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。若这些单位违反规定提供担保，担保合同存在无效风险。

　　抵押人、出质人主体不适格

　　抵押人或出质人对抵押物、质物没有合法的处分权。比如，某人将租来的车辆进行抵押，由于其没有车辆的所有权，无权处分该车辆，这样的抵押合同是有瑕疵的。

　　（二）意思表示风险

　　欺诈、胁迫风险

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立担保合同。例如，债权人以威胁担保人家人安全的方式，迫使担保人签订担保合同，这种情况下担保人有权请求撤销合同。

　　误解风险

　　由于对担保合同的条款，如担保范围、担保期限等理解错误而订立合同。比如，担保人以为自己只对主债权进行担保，而实际上担保合同中约定了包括利息、违约金等在内的全部债务，这就可能导致担保人承担超出预期的责任。

　　（三）担保物风险

　　抵押物风险

　　抵押物价值评估不实。如果抵押物的评估价值过高，在实现抵押权时，可能无法足额清偿债务。例如，一套房产在评估时被高估，而市场实际价值较低，当债务人无法偿还债务时，抵押物拍卖所得可能无法覆盖全部债务。

　　抵押物存在权利瑕疵。如抵押物已经被多次抵押，或者存在查封、扣押等限制权利的情况。当出现这种情况时，后顺位的抵押权人可能无法实现其抵押权或者实现抵押权的过程会受到阻碍。

　　质物风险

　　质物的保管问题。质权人如果没有妥善保管质物，导致质物损坏、灭失，质权人可能需要承担赔偿责任。例如，质权人将质押的一批珍贵字画存放在潮湿的仓库，导致字画受潮损坏，质权人可能要对出质人进行赔偿。

　　质物的价值波动风险。对于一些价格波动较大的质物，如股票、贵金属等，在债务履行期间，质物价值可能大幅下降，不足以清偿债务。

　　（四）合同条款风险

　　担保范围风险

　　担保合同中对担保范围约定不明确。如果没有明确约定担保范围是包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等全部内容，还是仅对主债权进行担保，在出现纠纷时，容易产生争议。

　　担保期限风险

　　担保期限约定过长或过短。对于保证人来说，过长的保证期限会使其承担责任的时间延长，增加风险；而过短的保证期限可能导致债权人在债务未得到清偿时，无法要求保证人承担保证责任。例如，保证合同中约定的保证期限短于主债务履行期限，这种情况下保证期限的约定可能不符合法律规定和债权人的利益。

　　二、防范措施

　　（一）主体资格审查

　　保证人审查

　　对于企业法人作为保证人，要审查其营业执照、公司章程，确定其是否有权提供担保。查看公司章程中关于对外担保的决策程序，要求提供董事会或股东会决议，确保担保行为经过合法的内部决策程序。

　　对于自然人作为保证人，要审查其民事行为能力，确保其具有完全民事行为能力，能够独立承担民事责任。同时，要了解保证人的财产状况和信用记录，评估其代偿能力。

　　抵押人、出质人审查

　　核实抵押人、出质人对抵押物、质物的所有权或处分权。要求其提供所有权证书、购买合同等证明文件。对于共有财产，要确保所有共有人同意进行抵押或质押，例如夫妻共有房产进行抵押时，需要夫妻双方共同签字同意。

　　（二）意思表示真实性保障

　　充分沟通与告知

　　在签订担保合同前，担保人和债权人、债务人应当进行充分的沟通。债权人应当向担保人详细说明担保的主债务情况，包括债务金额、债务期限、债务用途等。同时，要以通俗易懂的方式向担保人解释担保合同的条款，确保担保人理解其权利和义务。

　　合同订立程序规范

　　担保合同应当采用书面形式，并且在签订过程中，要确保各方是在平等、自愿、公平的基础上订立合同。可以通过公证等方式增强合同的公信力，例如对一些重大金额的担保合同进行公证，证明合同订立过程的合法性和各方意思表示的真实性。

　　（三）担保物管理

　　抵押物评估与调查

　　对于抵押物，要委托专业的评估机构进行价值评估。在选择评估机构时，要考察其资质和信誉。同时，要对抵押物的产权状况进行详细调查，通过查询房产登记部门、车辆管理部门等相关机构的登记信息，核实抵押物是否存在权利瑕疵。

　　质物保管与监控

　　质权人要建立完善的质物保管制度。对于不同类型的质物，采取相应的保管措施。如对于有价证券，可以委托专业的银行保管；对于动产质物，要确保保管场所安全、适宜。同时，要定期对质物的价值进行监控，对于价值波动较大的质物，可以要求出质人补充质物或者提供其他担保。

　　（四）合同条款明确与完善

　　担保范围明确

　　在担保合同中，应当明确约定担保范围。具体包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等内容。可以采用列举式的方式，将担保范围的各项内容一一列出，避免产生歧义。

　　担保期限合理约定

　　根据主债务的性质和期限，合理约定担保期限。对于一般的债务，保证期限可以约定为主债务履行期限届满之日起一定期限，如两年或三年。同时，要注意保证期限的起算时间和与主债务履行期限的衔接，确保担保期限既能够保障债权人的利益，又不会使保证人承担过长的责任风险。